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结合刑法修正案(八)谈管制刑的完善
作者:admin    文章来源:互联网    点击数:    更新时间:2012-12-06
              
                                      宋喜东[ 固始县人民检察院]
  一、修法背景
  管制是由人民法院判决,对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法[   张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第408页。《刑法修正案(八)》通过后,根据两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第九条,司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行修改后的禁止令部分。]。管制作为一种限制自由刑,是我国的一个独创,早在民主革命时期就已经存在[   马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第175页。]。
  修正之前的刑法关于管制刑的规定,存在以下缺陷:
  首先,我国现行刑法管制刑体现的惩罚性较弱,不能满足正义报应和预防犯罪的需要。管制刑作为一种刑罚,其首要特征在于惩罚性,如果不能给罪犯带来一定的痛苦或利益损失,便失去了存在的基础和前提。正如美国法学家罗尔斯所指出的:“正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管他们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造或废除。”[  【美】罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2009年版,第3页。]刑罚的惩罚性除了实现正义报应的需要外,对于帮助罪犯从痛苦中感受正义的力量,吸取教训,树立正确的思想意识和法律观念必不可少。同时,这种惩罚性也可在社会上确立法律威严,间接表明社会利益和刑法的不可侵犯性,有利于刑罚一般预防目的的实现[   马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第183页。]。
  仔细研究我国刑法第三十九条[   《刑法》第三十九条:“被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;(四)遵守执行机关关于会客的规定;(五)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。对于被判处管制的犯罪分子,在劳动中应当同工同酬。”]管制刑的惩罚性内容,用惩罚性很弱来形容并不为过。详而言之,关于第一项,它接近废话,遵纪守法是每个公民的责任;关于第二项,合法公民行使出版、集会、结社、游行、示威也要经过有关部门批准。关于言论自由的限制并无可操作性;关于第三项,由于信息不对称,只要没有违法犯罪,汇报不汇报效果都是一样的,一旦违法犯罪,自然也要受到惩罚,罪犯与合法公民并无实质区别;关于第四项,确有一定的约束作用,但是罪犯会见客人,执行机关难以具体控制;关于第五项,也有一定的限制作用,但是实践中也几乎虚置,因为罪犯想离开住所,没有也会编造出合法理由,对于这些理由,因为其是未来发生的事情,执行机关也无从查证。我国历史上的管制确实起到过重要作用,但那时管制作为对敌专政的措施,罪犯被要求强制从事一些无偿的公益劳动。但是从三十九条第二款,要求劳动中应当同工同酬,在就业如此困难的今天,对于罪犯甚至可能是福音!而我国目前正处于社会转型时期,犯罪率在日益自由的经济模式中不断攀升,人民群众对安全感的需要日益强烈,社会公众更关心犯罪人是否受到了应有的惩罚而不是其尊严是否得到了保护[  
  这一点从老年人是否一律免死以及贪污腐败案件是否废除死刑的激烈争论中可见一斑。]。无论理论界还是实务界都不能对社会公众的需要熟视无睹。
  其次,现行管制缺少必要强制性,难以发挥应有的效果。法律规则大体可分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则等三种。但任何一种法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的,其实施要具备两个基本条件:一是规则所包含的权利、义务和禁令要有明确、具体的内容;二是侵犯某一权利、不履行某一义务或者违反某一禁令的主体,承受不利的法律后果要明确。
  如上所述,刑法规定的管制的惩罚性不足,而且,在司法实践中,这些惩罚性内容也缺乏应有的保障。刑法仅规定了执行主体和管制内容,但是没有规定罪犯违反管制义务应该承担的法律后果。现有法律中仅有《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条[    第六十条  有下列行为之一的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款:…(四)被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为。]规定了罪犯违反管制义务的处罚。对违反刑法的的行为实行治安管理处罚,最高处罚为治安拘留十日,惩罚性明显不足,另一方面,管制刑的执行缺少强制性保障,使得刑罚的“可感性”降低,难以对罪犯造成应有的心理压力和必要的行为约束,造成罪刑结构的失衡[   高铭暄、陈冉:《结合<刑法修正案(八)>谈我国社区矫正的本土化发展》,《中国司法》,2011年第6期。]。这让许多人误认为被告人被判处管制就“没事了”,罪犯违反管制义务也就是受到治安处罚,管制刑的强制性甚至是低于治安管理处罚的,与国民对刑法预期明显不符。在国外,对限制自由刑的执行往往以易科短期自由刑做后盾,对于违反规定的罪犯改处监禁以示惩罚。我国刑法不允许这样的易科,这无疑就限制了管制功能的发挥[   这或许也是司法实践中缓刑适用率远高于管制适用率的原因。]。
  第三,现行立法中对于管制刑的适用对象模糊,造成司法实践者的困惑,适用率偏低。管制刑与缓刑的适用对象很难区分。缓刑的适用对象也是那些犯罪轻微,不会再危害社会而不需关押的犯罪分子。管制与缓刑的适用对象方面几乎完全重叠,很难在二者之间划出明显的界限。我国刑法对管制规定的内容规定过于宽松(如上所述),又使得管制与缓刑考验内容难以协调。现行刑法第75条[   第七十五条  被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;  (二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定; (四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。]规定的缓刑罪犯在考验期间必须遵守的四项条件,正好是管制刑五项内容中的四项,一字不差。这就意味着,缓刑期间的罪犯等于服了管制刑。这显然使得缓刑与管制规定明显不协调。因为缓刑期间,罪犯是不服刑的;而被管制的罪犯,是在承受刑罚惩罚,不能混同缓刑的“考验”。而我国刑法恰恰将两者几乎混淆。如果说缓刑规定合适的话,那么对管制而言,就肯定不合适了。这一矛盾,同样存在于管制与假释的考验内容之间[  
  马克昌:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第187页。]。
  第四,管制刑的执行主体存在责任不明,热情不高,执行社会条件缺失等弊端。管制刑在历史上曾经发挥着重要作用,但是它与计划经济、农业社会、熟人社会这一特定的历史条件相适应,而现代社会是市场经济、工商社会、陌生人社会,管制刑执行的特定历史条件已经不存在。现代社会,群众缺少对管制对象进行监督改造的积极性,经济改革将人们的注意力重点引向关心个人经济利益方面,罪犯所处的社会组织亦然。另外,与市场经济相对应的是陌生人社会,对与不认识的人自然无法监督。“刑法具有相对的稳定性,但它同时必须适应社会发展的需要,否则便没有生命力。”[   张明楷:《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2011年版,第31页。]管制刑要发挥它的优势,也必须随着社会的变化作出相应的修正。
  正因为管制刑在实践中存在这些问题,导致管制刑在法院判决中适用率低。因此,“管制刑应当废止”[   参见邱兴隆著:《刑罚学》,中国人民大学出版社1992版,第219-224页。]的讨论曾经是刑法学研究的课题之一。但是,管制作为一种刑罚方法,确实有其特色,其他刑罚方法难以取代[   陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第430页。]:管制刑是我国唯一的限制自由刑,一旦取消,就使刑罚体系不太合理,过于严厉,与世界刑法发展限制自由刑、弥补短期自由刑缺陷的总趋势不相一致。“管制是很好的刑罚方法[  
   张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版,第409页。]”,是管制刑的执行问题不是管制刑本身的问题,因此管制刑的价值和作用不应当被忽视。为进一步巩固完善管制刑制度,并为刑罚制度改革做好准备,《刑法修正案(八)》第2条从执行内容、执行主体、执行机制等几方面对管制刑进行了修订完善。本条修正案也是自1997年刑法颁布以来,对管制刑制度所做的最大一次修改。
  二、修法内容解读
  (一)管制禁令。在判处管制的前提下,可以根据犯罪情况,在执行管制刑的同时,赋予了法院针对罪犯个别化特征做进一步的禁止性规定的权力,即罪犯除了遵守刑法第39条的一般性义务之外,还要在管制刑执行期间不得从事特定的活动,不得进入特定的区域、场所,不得接触特定的人。
  1.管制禁令前提
  管制刑属于主刑。犯罪分子确被判处管制刑,是其他问题的基础。我国刑法规定有法定刑的300多个条文中,75个条文规定了管制刑。法院判决将管制刑作为主刑,意味着该案中犯罪分子的犯罪行为和社会危害性较轻微,尚未达到判处拘役的程度,但又不具备免除处罚的条件,并且确有判处刑罚的必要,但又不适宜单独判处附加刑。管制刑的判处有三种情况:第一,在单独判处附加刑为法定最低刑时,附加刑与拘役、管制处于同一法定刑幅度内,管制刑属于可适用的中等刑罚;二是在管制刑是法定最低刑时,其与拘役同处于一个法定刑幅度,限于较轻微的刑罚。三是在拘役作为法定最低刑时,管制刑是在该幅度内量刑的减轻处罚的内容。
  2.管制禁令的依据
  对犯罪情况的判断,主体是法院,根据是犯罪分子犯罪情况。犯罪情况既包括案件情况,如犯罪行为、犯罪情节、犯罪对象等,也包括与案件无关但却与犯罪分子本人有关的情况,如犯罪分子犯罪的诱因,包括社会原因、家庭原因、职业原因、受教育情况等。获取犯罪情况的来源可以是通过案件审理所掌握的信息,如卷宗档案;也可以是犯罪分子所在单位和社区的情况反映,以及被害人的看法等等。犯罪情况作为一种判断信息,应当具有实在性、已然性、确定性和个别性的特征。[  
   赵秉志主编:《刑法修正案(八)理解与适用》,中国法制出版社2011年版,第45页。]
   3.管制禁令三种形式
   禁止令依据内容不同可以分为三种:禁止从事特定的活动,禁止进入特定的区域、场所和禁止接触特定的人。禁止令中既可以包含其中一种,也可以包含若干种,内容效力相同。
  特定活动,是指容易诱发犯罪分子违反管制义务规定或者禁止令的各种行为举动。所谓特定活动,对于普通公民而言是合法的活动,但对犯罪分子而言则需要禁止。这么做是为了降低其受某些诱发因素影响而突破管制刑的限制范围。例如:个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位;实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动;利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关生产经营活动;附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动[   两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第三条。]。
  特定的区域、场所,是指与所犯之罪有关联的区域、场所。对进入该区域和场所的禁止,是为了防止可能产生的社会不稳定状态或危险后果。所谓特定的区域、场所,对普通公民而言是合法的、可以自由活动的区域、场所,不是诸如军事禁区等不允许自由出入的区域、场所,但是这一类区域、场所对犯罪分子而言则是禁止的。判断某一场所、区域对某一犯罪分子是否是特定的区域、场所,则要考虑罪名、犯罪客体、罪犯的主体信息、社会治安状况等综合性信息。例如禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;禁止进入举办大型群众性活动的场所;禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外[   两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第四条。]。
  特定的人,是指受到犯罪侵害或者容易引诱、鼓动犯罪分子再次犯罪的人员。例如,未经对方同意,禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;未经对方同意,禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;未经对方同意,禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;禁止接触同案犯;禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人[   两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)第五条。]。
  (二)管制的执行方式
  《刑法修正案(八)》出台以前,刑法典第38条第2款规定:“被判处管制的犯罪分子,由公安机关执行。”但就公安机关如何执行、罪犯在哪里执行等问题并未详细说明。这些问题导致管制刑的效果不如监禁刑,从法院的角度看,这些问题使得法院不愿意判处和适用管制刑。本次修改,该款的后半句被改为“依法实行社区矫正”,从而明确了管制刑的执行方式。
  社区矫正属于非监禁刑罚执行方式,是指将符合法定条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。 2003年和2009年,两高两部先后联合发布了《关于开展杜区矫正试点工作的通知》和 《关于在全国试行社区矫正工作的意见》,社区矫正工作是我国司法体制改革的重要内容之一,既是宽严相济刑事政策的贯彻, 也是教育人、挽救人宗旨的实现途径;不仅节约刑罚执行成本,还能够有效降低犯罪分子的对抗情绪,使犯罪分子在刑罚消灭以后能够顺利回归社会,有效降低再犯罪率。当然,关于社区矫正的主体、性质目前仍处于探索阶段,司法界和理论界存在较大分歧[   理论界普遍赞同司法行政机关为执行主体,参见赵秉志:“《刑法修正案(八)草案》热点问题研讨”,《刑法论丛》2010年第4卷,第37页;司法实务界却对此抱审慎态度,参见黄太云:《刑法修正案(八)解读》,《刑事司法指南》第46集,第114—115页。因此《刑法修正案(八)》没有规定“司法行政机关是社区矫正工作的主管机关。”]。
  (三)违反管制义务的惩罚性措施
  新增第四款的内容和新增的第二款是相呼应的,即“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。
第一,本款明确了处罚的前提,即违反了第2款所规定的禁止令。这一禁止令是由法院在裁判结果做出时决定,并非在判决做出后或者在管制刑执行过程中,由司法机关、执行机关或者其他机关临时决定的。也就是说,即便执行机关依据相关规定,或者为应对突发具体情况对管制刑罪犯做了新的、甚至是临时性的禁止性命令,即便罪犯没有遵守,这种情况也不能适用本款作为处罚的依据,因为这根本就不属于本款内容所能调整的范围。
  第二,是否违反了禁止令的内容,则应由社区矫正执行机关提供考察信息,由法院进行判断确认。从司法实践看,虽然没有直接规定执行机关是公安机关,但在现在乃至今后一段时间内,公安机关仍将是管制刑执行以及实行社区矫正的主体。
  第三,处罚主体是公安机关。当确认犯罪分子在管制执行中存在违反第2款的情况后,由社区矫正机构将调查结论立即交给公安机关,由公安机关审查并依照《治安管理处罚法》的规定进行处罚。
  三、司法适用应该注意的问题
  (一)管制禁止令适用的原则和方法
  第一,要坚持刑罚个别化原则。在刑罚执行过程中必须考虑到犯罪人的年龄、性别、生理状况、犯罪性质、犯罪结果等个别化情况。禁止令内容的确定,应考虑哪些因素可能诱使其再犯罪,进而加以提前预防。
  第二,要坚持宽严相济刑事政策。宽严相济刑事政策要求宽严有度、区别对待,其实质也反映了刑罚个别化。虽然具有相同或类似的犯罪构成,但应当依据年龄层次、再犯能力的大小、社区矫正的地域、时间等条件差异来确定个别化禁止令的内容。例如,面对盗窃惯犯,由于其再犯可能性较大,则应首先从刑罚目的实现角度出发,巩固社区矫正成果,判决禁止令。
   第三,在共同犯罪中做到区别对待。禁止令的内容应当与犯罪分子在共同犯罪中所起的作用相适应。
  (二)检察机关在管制刑中的作用
  第一,认真履行管制刑执行工作中的法律监督职责。检察机关在审查起诉时,可以要求公安机关根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向检察机关提出意见。提起公诉时,对可能判处管制的被告人可以向法院提出宣告禁止令的量刑建议。检察机关对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督。发现有违反法律规定的情况,应当通知社区矫正机构纠正[   参见两高两部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(2011年4月28日)]。要依法维护监外罪犯的合法权益,对于社区矫正试点工作中执行机关工作人员侵犯监外罪犯合法权益的行为要及时提出纠正意见。
  第二、完善监督程序,努力提高监督水平。检察机关发现人民法院、公安机关、司法行政机关在管制工作中有违法情形的,可以视情况以口头方式提出纠正意见、发出检察建议书或纠正违法通知书,并督促相关机关及时纠正。下级检察机关认为上级人民法院、公安机关、司法行政机关在管制工作中存在违法情形的,应当书面层报相关机关的同级检察机关提出纠正意见。
  检察机关在社区矫正试点工作中,要加强规范化建设,建立社区矫正工作检察档案和台帐。要定期或者不定期地走访执行机关、社区矫正机构,查阅其工作档案,约见管制罪犯谈话,监督监管和矫正的情况。对管制罪犯及其亲属的申诉、控告和举报要依法受理,认真负责地进行调查并及时答复。
  另外,检察机关对在社区矫正试点工作中发现的刑罚执行和监管活动中的职务犯罪线索,及时办理[   最高人民检察院《关于在社区矫正试点工作中加强法律监督的通知》(2006年10月19日)]。
  四、修法的缺憾反思
  《刑法修正案(八)》第2条最大的亮点,在于其解决了管制刑的执行方式问题,增强了管制刑执行的可操作性,就被判处管制刑的犯罪分子应当遵守法院判决的禁止令,以及如何处罚违反禁止令的行为等问题做了具体规定。对解决管制刑“不管不制”的诟病起到积极作用,符合刑罚个别化原则的要求,也有利于刑罚目的的实现。然而,此次关于管制刑的修正也存在一定的缺憾。主要体现在:
  (一)应要求判处管制的罪犯要求参加公益劳动
  禁止令从消极方面加大了对管制犯的处罚力度,还应该从积极方面对有劳动能力的管制犯加大处罚力度,要求其每月必须到指定地点参加一定时间的公益劳动[  
   陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2004年版,第431页。],如交通执勤、卫生保洁等。这是为使管制刑能充分体现其既不剥夺自由,同时又是一种刑罚的特征。我国自由刑的主要特征之一都是进行劳动改造,管制刑也不应例外。
  (二)应增加管制易科拘役的规定
   为了保证管制刑内容能够正确执行,必须加强管制刑的强制性,对管制内容的执行给予一定的权威保障。从国外立法来看,限制自由刑往往是与剥夺自由刑配套实施的。一方面,对短期剥夺自由刑罪犯,允许法官改处限制自由刑,以减少监狱羁押人数,消除短期自由刑的弊端;另一方面,对违反限制自由刑内容的罪犯,允许法官将剩余刑期改为执行剥夺自由刑。例如,俄罗斯刑法典第53条规定:“在被判处限制自由的人恶意逃避服刑的情况下,可以用剥夺自由代替,其期限为法院判决所判处的限制自由的期限。”司法实践中,也经常有管制罪犯长期外出不归,致使执行机关失控,但又无法处理的情况,使管制刑的效用大打折扣。当然,考虑到我国管制刑刑期较长,最多为两年,为保持刑罚体系的完整性和层次性,使管制刑重于于治安处罚中治安拘留和缓刑的“考验”,又要轻于拘役、有期徒刑实刑,对管制罪犯易科拘役的时间可相应缩短。
  总之,管制刑的进一步完善需要理论界和实务界的共同努力,法律不是嘲笑的对象,但是,法律尤其是刑法作为社会正义的最后一道防线,也是最严厉的法律,若不能与时俱进,仅有宣示功能,它必然是嘲笑的对象,这也是我们司法实践者的不幸。
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