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论我国刑法对商业秘密的保护
作者:admin    文章来源:互联网    点击数:    更新时间:2012-12-06
    一 侵犯商业秘密的刑事立法

  (一)国外关于商业秘密的刑事立法

  把侵犯商业秘密严重的行为作为一种犯罪来追究,是大多数国家商业秘密立法中不可缺少的制度。各国关于商业秘密刑事立法的形式各不相同,有的国家是在反不正当竞争法中直接规定了侵犯商业秘密的刑事责任,有的国家是在刑法典中单独规定侵犯商业秘密的刑事责任条款。

  第一种情况以德国、瑞士等欧洲国家为代表,亚洲的韩国也是个例外,在反不正当竞争法中规定商业秘密的刑事责任条款,首先把它作为一种严重的不正当竞争行为对待。

  德国《不公平竞争法》第十七条、第十八条、第二十条共规定了四种侵犯商业秘密罪的犯罪行为:(1)雇员(包括前雇员)利用雇佣关系,把业务中熟悉的商业秘密泄露给他人;(2)他人用不正当手段或违背善良风俗的方法获取权利人的商业秘密并加以利用或泄露;(3)引诱他人窃取或泄露权利人的商业秘密;(四)为竞争或图利的目的,无正当理由地利用在交易中所知悉的技术图纸、资料、配方或者制造方法,或者将其泄露给他人。上述犯罪行为将被分别判处2年、3年、5年以下的有期徒刑和罚金。

  韩国《防止不公平竞争法》规定,凡是出于不正当目的而泄露秘密者或者其他人为达到某种目的采取偷盗、恐吓、欺骗、胁迫的手段取得、使用或者公开其他企业经营秘密的,处以3年以下监禁或3千万韩国币的罚金。

  第二种情况在刑法典中规定商业秘密的专门条款是各国立法的趋势,越来越多的国家开始修订刑法典,增设有关侵犯商业秘密的犯罪行为及处罚。

  法国1806年刑法典第418条规定:“公司董事、职员或工人向居住在法国的法国国民传递或者企图传递其受雇工厂的秘密的,应判处3个月至2年的徒刑并处以500——1800法郎的罚金;上述人员向外国人或侨居在国外的法国国民为上述行为的,应处以2年以上5年以下有期徒刑并处以1800——7200法郎的罚金。”

  加拿大刑法典第301条第1项规定:“任何未经他人同意,且无正当权利,以欺骗手段泄露或使用他人的贸易秘密,并且有剥夺他人(1)对贸易秘密的控制或(2)与该贸易秘密有关的经济利益之控制意图者,为公诉罪,得处以10年监禁或按即决罪处罚。”第338条第一款第一项规定:“任何人的欺骗、虚设陈述或其他不论是否属于本法所指的虚假手段的欺诈方法,诱使任何人泄露或者允许他人泄露或使用贸易秘密的为公诉罪,得处10年监禁,或按即决罪处罚。”

  日本刑法第322条规定:“凡企业的职员或从业人员,无正当理由泄露该企业的生产方法或其他有关技术秘密予第三者,处3年以下有期徒刑或50万元以下罚金。”

  美国关于商业秘密的刑事立法目前尚未统一,主要由各州在其刑法典中规定了侵犯商业秘密罪的条款。美国《联邦刑法典》的某些条款也被法官用来处理州际或国际侵犯商业秘密案件,著名的洛佩兹跳槽泄密一案,就是援引《联邦刑法典》的典型案例。

  (二) 我国商业秘密的刑事立法

  我国商业秘密的立法较晚,1991年修订的《民事诉讼法》首次在我国法律正式出现“商业秘密”一词,1993年《反不正当竞争法》才对商业秘密的概念和侵犯商业秘密行为作了具体规定,但只是规定了侵犯商业秘密行为的民事责任和行政责任,但没有刑事责任的规定。

  我国1979年刑法也没有商业秘密的犯罪规定,这使得侵犯商业秘密的违法分子十分猖獗,有些竟然采取了盗窃商业秘密的手段,公然侵犯商业秘密。

  1992年1月12日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“盗窃的公私财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。”这里的技术成果实际上有的就是商业秘密,可以说这是我国最早对盗窃商业秘密的规定,但实践中这样的典型判例并不多见。

  1994年6月17日最高人民检察院和国家科委联合颁布了《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》,文件规定:“对非法窃取技术秘密,情节严重的,以盗窃罪追究刑事责任。”同时规定:“上述技术秘密,是指不为公众所知道,具有实用性,能为拥有者带来经济利益或竞争优势,并为拥有者采取保密措施的技术信息、计算机软件和其他非专利技术成果。”

  1994年10月,最高人民法院《关于进一步加强知识产权司法保护的通知》也指出:“对盗窃重要技术成果的,应当以盗窃罪依法追究刑事责任。”

  两高的司法文件对于当时的刑事审判工作起了很大的指导作用,也惩罚了一批以盗窃手段侵犯商业秘密的犯罪分子。但是该规定对于商业秘密的切实保护远远不够。首先,该规定犯罪的客体仅仅限于技术秘密,而对于经营秘密则无可奈何;其次,该规定仅限于盗窃罪,而侵犯商业秘密的手段有许多表现形式,有的比盗窃手段更加恶劣,比如出卖本单位的商业秘密,公然藐视法律,却逍遥刑法之外;另外,以盗窃罪来追究侵犯商业秘密的刑事责任,在量刑上也难以操作,因为行为人盗窃的技术秘密的价值与权利人的损失和侵权人的获利不一定相同,难以计算赃物的价值。

  1997年7月1日颁布的新修订的《刑法》不但增加了专门的一节“侵犯知识产权罪”,而且刑法第219条专门规定了侵犯商业秘密罪,该条的原文如下:

  有下列侵犯商业秘密的行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:

  (一)以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获得权利人的商业秘密的;
   (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
   (三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用、或者允许他人使用其所掌的商业秘密的。

  明知或应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

  本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

  新《刑法》第220条规定了单位侵犯商业秘密的刑事责任:“对单位判处罚金,并对其直接负责的管理人员和其他直接责任人员,以上条规定处罚。”

  上述新《刑法》的规定,使我国关于商业秘密的刑事立法有了一个比较完整的体系。

 

  二 侵犯商业秘密罪的概念和特征

  根据我国刑法的规定,侵犯商业秘密罪,是指以非法手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给权利人造成重大损失的行为。本罪的主要特征包括:

  (一) 侵犯商业秘密罪的主体

  本罪的主体可以是自然人,也可以是单位(不仅仅是指法人),包括具体:

  (1) 雇员(包括前雇员)。不论权利人与其雇员之间有无保密合同,只要权利人有保密要求,采取了合理的保密措施,雇员就必须遵守权利人的约定或要求,承担保密义务。

  (2) 因与权利人发生关系而知悉商业秘密的人。包括:①在生产经营过程中与权利人发生业务关系而知悉商业秘密的,权利人要求其保密的人或单位;②因权利人的委托而知悉商业秘密的律师、会计师、经济 师、审计师、估价师等专业人员;③因行使管理职权而知悉商业秘密的国家机关人员等等。

  (3) 实施侵权行为的第三人。第三人明知或者应该知道《刑法》第219条所列(一)(二)(三)项违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论处。

  (二) 侵犯商业秘密罪的主观方面

  本罪在主观方面为故意,过失不构成犯罪。这一点应该与民事责任严格区分,商业秘密侵权的民事责任上不区分故意或过失,只要有过错行为人就要承担责任。刑法上侵犯商业秘密罪仅限于故意,无论是恶意的侵权行为,还是故意的违约行为,还是第三人的扩大行为,其主观上须处于明知或者应知的心理状态,这里应特别注意的是“应知”还是不能将本罪扩大到过失犯罪。

  有的学者认为,本罪的主观方面只能是直接故意,不包括间接故意。我觉得这样的理解缺乏法律依据,因为在商业秘密的构成上,法律要求权利人采取合理的保密措施,而且这种措施是明示的,所以在侵犯商业秘密时,行为人的间接故意往往带有直接的成分。而且现行刑法明确把“明知”规定在内,法律并没有排除间接故意。

  (三) 侵犯商业秘密罪的客体

  本罪的客体是商业秘密,刑法沿用了《反不正当竞争法》对商业秘密所下的定义。即是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

  由于本罪的客体是商业秘密这种知识产权,它与传统的有形财产不同,也与专利等知识产权相区别,主要是靠权利人的保密措施而存在的财产,认定商业秘密存在是个首要的前提。根据《反不正当竞争法》和《刑法》的规定,商业秘密必须具备秘密性和新颖性、实用性和价值性、管理性等几个方面的构成要件。

  秘密性要求权利人的信息是不为公众所知悉的,当然这种秘密性是相对的,它不要求只有权利人自己知道才是不为公众所知悉,对于技术信息不公知性,往往需要进行专门的鉴定才能判断。

  新颖性的要求与秘密性的要求相关连,要求该信息具有一定竞争优势,不是公开的信息。

  实用性要求信息能够运用于生产、经营活动中,具有直接的、现实的使用性。

  价值性要求信息能够给权利人带来经济利益。刑法上的权利人不仅指商业秘密的所有人,还包括经商业秘密所有人许可同意的商业秘密使用人。

  管理性要求权利人为保证秘密,而采取合理的保密措施。只有权利人对于信息有保密的主观要求,客观上又采取了一定的保密措施的,其信息才是秘密信息。保密措施包括物理上的措施、规章制度、保密合同、经济措施等等。

  (四) 侵犯商业秘密罪的客观方面

  本罪的客观方面是行为人实施了侵犯商业秘密的行为,包括:

  (1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。盗窃,是指行为采取秘密窃取的手段获得了商业秘密的载体,该载体的形式和是否原件,都不影响行为的性质,只要该载体的记载内容是商业秘密;利诱,是指行为人以金钱、物质或者其他利益为诱饵,诱使商业秘密知悉者提供商业秘密;胁迫,是指行为人向权利人或商业秘密知悉者及其亲属表示施加危害,使其产生恐惧心理并因此提供出商业秘密的;其他不正当手段是指出盗窃、利诱和胁迫以外的违法手段,比如采取偷拍偷摄、非法抢夺、酒醉后套话等等,目前侵犯商业秘密的手段越来越多。

  (2) 披露、使用或者允许他人使用以以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密。披露,是指非法获得商业秘密的人再次将商业秘密告知权利人以外的第三人的行为;使用,是是指非法获得商业秘密的人自己将商业秘密运用于生产、经营活动中以谋取非法利益的行为;允许他人使用是指是指非法获得商业秘密的人再次将商业秘密告知权利人以外的第三人并许可他人运用于生产、经营活动中的行为。

  (3) 违反约定或权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。一方面主要指合法知悉商业秘密的人,违反与权利人之间的保密协议,向第三人披露商业秘密,或者自己擅自将商业秘密运用于自己的生产经营中,或者擅自允许他人使用其所知悉的商业秘密;另一方面是指合法知悉商业秘密的人,虽然没有与权利人签定保密协议,但是权利人提出了保密要求,制度了保密规章,在这种情况下,合法知悉商业秘密的人仍然不得披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密,否则构成本条的犯罪。

  (4) 第三人明知或者应该知道向其提供商业秘密的人具有上述(1)(2)(3)项违法行为,仍然获取、使用或者披露他人商业秘密,刑法规定以侵犯商业秘密论。

  此外,本罪的客观方面还要求上述违法行为给权利人造成了重大损失,对于重大损失的标准,最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》规定了两种情况:一种情况是给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上;另外一种情况是致使权利人破产或者造成其他严重后果。这也是一般商业秘密侵权与商业秘密犯罪的主要区别标准。

 

  三 认定侵犯商业秘密罪应当注意的问题

  (一) 侵犯商业秘密罪罪与非罪的界限

  新刑法规定只有“给商业秘密权利人造成重大损失”才构成犯罪。重大损失的具体标准,最高人民检察院、公安部作了明确规定:“1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上;2、致使权利人破产或者造成其他严重后果”其他严重后果包括致使权利人丧失竞争优势、生产停止、造成权利人死亡、权利人声誉受到严重影响等等。

  要正确区分罪与非罪,还要注意区分侵犯商业秘密的手段与合法取得商业秘密的手段,下列情况不属于侵犯商业秘密的行为:

  (1)独立开发获得。如商业秘密权利人以外的人经独立的技术开发研究获得与权利人相同或近似的商业秘密不构成侵权。

  (2)逆向工程获得。例如,原商业秘密权利人或其受让人通过使用该秘密,制造了某种产品,而对该产品公众通过正常途径是能获得的,则他人运用现代科技手段对该产品进行逆向工程分析,而获得其中的商业秘密,也不构成侵权。

  (3)权利人自己泄密。即商业秘密权利人自己泄露而被他人获得。秘密性,保密性是商业秘密的根本构成要件,若权利人未对其所拥有的商业秘密采取严格的保密措施,或将商业秘密随意泄露他人,则该商业秘密将失去的法律保护,他人获得后加以利用,自然不构成对商业秘密的侵犯。例如,权利人自己发表文章,或者通过技术展览会、学术交流会透露了商业秘密的些信息,从而被他人获得商业秘密,则不能追究他人侵犯商业秘密的责任。

  (4)善意第三人的使用。即不知道对方是侵犯他人的商业秘密,而与其订立经济合同,并使用了该商业秘密的,不承担侵犯该商业秘密的责任。例如,对方是窃取了他人的商业秘密,或者擅用本单位的商业秘密;以个人名义转让给另一企业,而该企业并不知道亦不可能知道对方商业秘密的来源,则不属于对商业秘密的侵犯,侵犯责任应由对方承担;但如果企业与对方是串通的,或知道对方商业秘密的不正当来源,而与之订立转让合同,则构成对商业秘密的共同侵权。

  (5)正当的非职务技术研究。即技术人员在从事业余技术研究中,如仅用自己的专业技术知识或本单位已经公开的技术资料,获得某项商业秘密,则不属于对本单位的侵权。

  (二) 区分侵犯商业秘密罪与其他犯罪的界限

  1、 侵犯商业秘密罪与泄露国家秘密罪

  (1) 客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是商业秘密权利人的所有权,是属于破坏社会主义经济秩序的犯罪行为;泄露国家秘密罪侵犯的客体是国家保密制度,是属于渎职犯罪。

  (2) 对象不同。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是他人的技术信息和经营信息;泄露国家秘密罪的犯罪对象是国家秘密,包括财政、国防、外交、经济、文教、科技等方面的秘密。

  (3)主体不同。侵犯商业秘密罪的主体是一般主体,包括自然人和单位;泄露国家秘密罪的犯罪主体是国家工作人员,单位也不构成此罪。

  (4)客观方面不同。侵犯商业秘密罪的客观行为不仅有泄露,还包括盗窃、利诱、胁迫等获取商业秘密的行为,以及非法使用或许可他人使用商业秘密的行为;泄露国家秘密罪仅仅指泄露行为。

  (5) 主观方面不同。侵犯商业秘密罪是故意犯罪;泄露国家秘密罪既是故意犯罪,过失也可以构成。

  需要特别指出的是,有的商业秘密(特别是技术秘密)经国家批准列为国家秘密的,侵犯了商业秘密也就侵犯了国家秘密,这是属于法条竞合的情况,应以重罪论处。

  2、 侵犯商业秘密罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪

  (1) 客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的客体是商业秘密权利人的所有权,是属于破坏社会主义经济秩序的犯罪行为;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪侵犯的是国家利益和安全。

  (2) 犯罪对象不同。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是他人的技术信息和经营信息;;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪侵犯的对象是国家秘密和情报。国家秘密是指关系国家安全和利益,依照法定程序确定在一定时间内只限于一定范围的人员知悉的事项。包括:国家事务秘密的重大决策,国家建设中的秘密事项,国家武装力量中的秘密事项,国家外交外事中的秘密事项,国家经济和社会发展中的秘密事项,国家科技中的秘密事项,维护国家安全和刑事侦查中的秘密事项,其他经国家保密工作主管部门确定应该保守的秘密事项。

  (3) 服务的对象不同。侵犯商业秘密罪中知悉商业秘密的人员不论其为谁非法提供所知悉的商业秘密,都构成本罪;而;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的犯罪人必须在为境外的组织、机构、人员提供服务时才构成本罪。

  (4) 客观方面不同。侵犯商业秘密罪采取的是盗窃、利诱、胁迫等手段,而且必须给权利人造成重大损失才构成犯罪;为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的犯罪采取的是窃取、刺探、收买、非法提供等手段,而且没有损失情节的要求,只要实施了上述违法行为就构成本罪。

  3、 侵犯商业秘密罪与假冒专利罪

  二者作为知识产权犯罪,有许多相似之处,特别是侵犯技术秘密的商业秘密犯罪与假冒专利罪更是容易混淆。两罪的区别是:

  (1) 客体不同。侵犯商业秘密罪侵犯的是他人的商业秘密权,这项权利未经国家有关部门登记审批,是由权利人采取保密措施维持它的存在;假冒专利罪侵犯的是他人的专利权和国家专利管理秩序,权利人的专利是经过国家主管部门审批登记的。

  (2) 客观方面不同。侵犯商业秘密罪采取的是盗窃、利诱、胁迫等手段,而且必须给权利人造成重大损失才构成犯罪;假冒专利罪主要表现为以假充真的假冒行为,包括 ①未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;②未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;③未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;④伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

  (3) 追诉标准不同。侵犯商业秘密罪追诉标准是:1、是给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上,2、是致使权利人破产或者造成其他严重后果;假冒专利罪的追诉标准是:1、违法所得数额在十万元以上的,2、给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的,3、虽未达到上述数额标准,但因假冒他人专利,受过行政处罚二次以上,又假冒他人专利的,4、造成恶劣影响的。

 

  四 侵犯商业秘密罪的处罚

  刑法第219条规定,侵犯商业秘密行为,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
刑法第220条规定,单位侵犯商业秘密的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节该条的规定处罚。


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        曹继兰,毕业于苏州大学,法学学士。现为苏州市江苏华海中天律师事务所执业律师。
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