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劳工保护法律实务问题探讨之一
作者:曹继兰律…    文章来源:本站原创    点击数:    更新时间:2013-03-12

建筑领域受雇于不具备用工主体资格的自然人或其他组织的劳动者工伤认定问题

 

2010年年底江苏省某县A建筑工程公司承包了B公司的厂房及办公楼建设项目,随后A公司将其中的办公楼建设项目违法发包给了不具备工程承包资质的C村包工头阮小二,阮小二立即召集了五十多名同村及邻村的剩余劳动力开始施工。作业时,阮小二未给劳动者提供必要的安全保护措施,没有安全鞋,更未配备高空作业时使用的安全带。2011102日是雨天,并不适合户外施工,但为了加快工程进度,阮小二通知所有的人员必须到场工作。当天,与包工头同村的瓦工阮小七因雨天脚底打滑不慎从二楼的脚手架跌落,头部及胸部严重受伤。

201112月阮小七的病情有所稳定,待到当地的劳动仲裁委要求确认与A公司之间的劳动关系以认定工伤时,却被告知根据江苏省高级人民法院及江苏省劳动人事争议仲裁委员会于2011118日发布的文号为:苏高法审委[2011]14号文件《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)第10条规定,阮小七要求确认与A公司之间劳动关系的申请不予支持,劳动关系确认不了,工伤认定自然无望。阮小七顿时不知所措,连问:同是劳动者,农民与工人之间的差别咋就那么大?

根据江苏省高院民一庭法官的解释,之所以不认定劳动者与发包方之间存在劳动关系,他们担忧的是:如果确认劳动关系的话虽然能解决农民工工伤认定的问题,但又会带来另外一个问题,那就是农民工紧接着要求施工企业支付双倍工资、经济补偿金、赔偿金以及要求赔偿社保费的损失,我们应当如何处理?......对农民工的上述诉求都予以支持的话,那无疑会给施工企业加上一个沉重的包袱,甚至会影响到建筑行业的发展。另外,法院之所以不确认双方存在劳动关系的主要理由是:合同的内核就是合意,发包方与农民工之间不存在自愿,没有协商的过程,缺乏合同的内核,无论如何也不能说双方之间形成了劳动关系。法官给出的解决办法是,包工头招用劳动者属于非法用工,劳动行政部门虽不认定为工伤,但应依职权作出事故伤害认定,劳动者可以依据事故伤害认定申请伤残等级评定,评定完成后再起诉包工头、发包方连带承担不低于工伤待遇的赔偿

然而在实务中,劳动行政部门均将工伤认定作为伤残等级评定的前置程序,不认定工伤就无法进行伤残等级评定。并且,不确认劳动关系,劳动行政部门就不予受理,更甭提进行伤残等级评定了。又有法官建议若相关部门不受理,劳动者可以通过行政诉讼予以救济。但劳动者本来就是相对的弱方,更何况是缺少法律意识的农村劳动者,如此多的讼累分明不是救济,而是一种折磨。

对于建筑行业内受雇于不具备用工主体资格的自然人或其他组织的劳动者劳动关系确认问题,其实早在2005525日劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条就予以明确,笔者也认为应当直接确立劳动者与发包方之间存在劳动关系,理由如下: 

一、确认双方存在劳动关系符合我国法律规定的劳动关系的基本判定标准。

首先,双方符合法律、法规规定的主体资格;其次,发包方支付报酬并进行宏观管理,尽管有时不是直接支付与管理,中间通过了不合法的第三方包工头,但在本质上,劳动者的报酬来源于发包方,并受制于发包方的管理制度;最后,劳动者提供的劳动是发包方业务的组成部分。

二、确认双方存在劳动关系能有效遏制建筑企业违法分包及非法招工之行为。

    为了获得更多的利润,建筑企业违法进行分包及层层转包的行为,已成了公认的社会问题。否认双方具有劳动关系,减轻的是违法的建筑企业本应承担的用人单位之责任,让他们违法轻松获利的结果只会更加剧违法行为。而确认双方存在劳动关系一定程度上加重了建筑企业的违法成本,自然能起到引导并督促建筑企业规范自身行为的作用。

三、确认双方存在劳动关系更符合劳动法的立法精神。

    发包方与包工头实施了违法行为,但利益受损者却是无辜的劳动者。实践中,在不能认定工伤的情况下,劳动者更多的是通过侵权责任法规定的雇主人身损害赔偿的规定来维护自己的权益。但从归责原则、赔偿数额及赔偿能力三方面进行比较,通过侵权法维权显然不利于劳动者,而认定双方具有劳动关系更能有效维护劳动者的合法权益,更符合劳动法的立法精神。

   四、确认双方存在劳动关系符合劳动法发展之需要。

劳动法以前全属于私法领域,现在由于社会福利思想之发达,业已纳入公法之内。确认双方存在劳动关系,将更多的劳动者归入社会福利的范围符合劳动法发展之需要,更是社会进步之体现。

尽管笔者罗列了上述种种理由,但由于苏高法审委[2011]14号文件《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)第10条的规定,受害者阮小七仍不幸地被排除在工伤认定的大门之外。不规范的建筑业事故多发,因工受伤的阮小七们众多。为引起同仁对此问题之注意,特撰本文,并请多批评与指教。

参考文献】:

王芬著:《江苏省高院民一庭法官劳动争议案件疑难问题解析》,网络文件,第4页。

②王芬著:《江苏省高院民一庭法官劳动争议案件疑难问题解析》,网络文件,第5页。

③王芬著:《江苏省高院民一庭法官劳动争议案件疑难问题解析》,网络文件,第6页。

江汝南 董兵兵著:非法用工事故“拷问”工伤认定前置程序》,来源:人民法院报,2012618发布 

⑤王泽鉴著:《民法学说与判例研究》第二册,中国政法大学出版社,2005年1月,第294页。

注:本文著作权属曹继兰律师所有,转载请注明作者与出处,谢谢。


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        曹继兰,毕业于苏州大学,法学学士。现为苏州市江苏华海中天律师事务所执业律师。
        业务方向:劳动纠纷、合同纠纷、专利纠纷。
       成功办理了数起典型案件。 热心公益,参与了苏州市司法局组织的“律师进社区”活动,长期为苏州市运河社区居民提供免费的法律咨询及其他法律援助服务。  [详细]
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